Exoneración e indemnización en el acuerdo operativo de una sindicación: qué deben revisar los inversionistas
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Las cláusulas de exoneración (exculpation) e indemnización deciden quién paga cuando algo sale mal en una sindicación. Una cláusula de exoneración dice que el patrocinador (normalmente el administrador, o manager, de la LLC del proyecto) no responde ante la empresa ni ante los inversionistas por sus decisiones, salvo en los casos que enumera. Una cláusula de indemnización dice que la empresa paga las pérdidas y los costos legales del patrocinador por reclamos que surgen de su papel, también salvo en los casos enumerados. Las dos son estándar. Las preguntas para un inversionista son cuáles son las excepciones, si el acuerdo además renuncia a los deberes fiduciarios del patrocinador y de dónde sale el dinero de la indemnización.
Esta guía muestra qué dicen las cláusulas, cómo se ve una versión razonable y qué preguntar. Para el documento completo, lea el acuerdo operativo de una sindicación.
¿Qué hace una cláusula de exoneración?
Fija el nivel de conducta por debajo del cual el patrocinador responde. Una cláusula típica dice que el administrador no responde ante la empresa ni sus socios por ningún acto u omisión de buena fe, salvo en los casos que enumera. Sin una cláusula así, en principio se podría demandar al patrocinador por errores de negocio comunes, como comprar en un mercado que cambió, elegir un contratista que se pasó del presupuesto o tomar un préstamo de tasa variable antes de que subieran las tasas. La exoneración significa que los inversionistas aceptan que las decisiones de negocio pueden salir mal sin que el patrocinador las pague de su bolsa.
Lo que no debe hacer es proteger al patrocinador de una conducta grave. Las excepciones usuales:
| Excepción | Qué cubre |
|---|---|
| Fraude | Mentir a los inversionistas o a la empresa |
| Conducta dolosa | Hacer a propósito lo que el patrocinador sabe que está mal |
| Negligencia grave | Descuido extremo, mucho más allá de un error común |
| Violación consciente de la ley | Romper una ley a propósito |
| Incumplimiento material del acuerdo | No hacer lo que exige el acuerdo operativo |
| Mala fe o beneficio propio | Actuar para el propio beneficio del patrocinador en contra de la empresa |
Una cláusula que exonera de "todo lo que no sea fraude" protege mucho menos a los inversionistas que una con la lista completa.
¿Qué hace una cláusula de indemnización?
Hace que la empresa cubra las pérdidas, sentencias, acuerdos y honorarios legales del patrocinador por reclamos que surgen de administrar el proyecto. Según la ley de LLC de Delaware, sección 18-108, una LLC puede indemnizar a cualquier socio, administrador u otra persona, sujeto a los criterios que fije su acuerdo. La mayoría de los estados da a las LLC un poder parecido.
La indemnización tiene un costo real para los inversionistas: el dinero que la empresa paga para defender o reembolsar al patrocinador es dinero que no se distribuye. Revise tres puntos:
- Las mismas excepciones que la exoneración. Sin indemnización por fraude, conducta dolosa, negligencia grave, mala fe, un beneficio personal indebido o un incumplimiento del deber de lealtad.
- Solo activos de la empresa. La indemnización se paga con los activos de la empresa, nunca por los inversionistas en lo personal y nunca mediante una llamada de capital. Mire qué es una llamada de capital.
- Anticipo de gastos. Algunos acuerdos permiten que la empresa adelante honorarios legales antes de que termine un caso. Una cláusula justa obliga al patrocinador a devolverlos si resulta que no tenía derecho.
¿Un acuerdo operativo puede renunciar a los deberes fiduciarios?
Depende del estado. La ley de LLC de Delaware permite que el acuerdo amplíe, restrinja o elimine los deberes fiduciarios, pero no el pacto contractual implícito de buena fe y trato justo. Muchos otros estados siguen una ley uniforme de LLC que permite ajustar los deberes solo dentro de ciertos límites. Un acuerdo que elimina por completo los deberes y exonera de todo salvo el fraude deja a los inversionistas con pocos recursos aparte del propio contrato.
Lea la sección de deberes junto con la cláusula de exoneración. Si el acuerdo dice que el administrador no tiene deberes "salvo los que aquí se establecen expresamente", revise qué se establece expresamente.
Lo que estas cláusulas no cubren
- Leyes de valores. Un acuerdo operativo no puede renunciar a los derechos de los inversionistas bajo las leyes federales de valores. Un patrocinador que hace una declaración materialmente falsa o engañosa para vender participaciones puede responder bajo la Rule 10b-5 sin importar lo que diga el acuerdo. Mire la Rule 10b-5 y las declaraciones del patrocinador.
- Destitución. La exoneración limita los reclamos de dinero; no impide que los inversionistas usen las disposiciones del acuerdo para destituir al administrador por causa.
- Seguros. Los patrocinadores a menudo tienen seguros de consejeros y directivos o de errores y omisiones, que pueden pagar reclamos antes que el dinero de la empresa. Mire los seguros de una sindicación para patrocinadores.
Qué dice el acuerdo estándar de DoorRaise
En el acuerdo operativo estándar de DoorRaise, el Manager no responde por ningún acto u omisión de buena fe, salvo por fraude, conducta dolosa, negligencia grave, una violación consciente de la ley o un incumplimiento material del acuerdo. La empresa indemniza al Manager por reclamos que surgen de su papel, salvo en esos mismos casos, y nunca por mala fe, un beneficio personal indebido o un incumplimiento del deber de lealtad. La indemnización se paga solo con los activos de la empresa, nunca por los socios en lo personal. Los documentos de la oferta de cada proyecto contienen los términos que le aplican, así que léalos antes de firmar.
Preguntas para el patrocinador
- ¿Cuáles son exactamente las excepciones a la exoneración y a la indemnización?
- ¿El acuerdo renuncia a los deberes fiduciarios o los reduce, y bajo la ley de qué estado?
- ¿La indemnización se limita a los activos de la empresa? ¿Puede provocar una llamada de capital?
- ¿Se adelantan honorarios legales, y deben devolverse si el patrocinador pierde?
- ¿Qué seguros tiene el patrocinador, y los paga la empresa?
Mire más en preguntas para un patrocinador antes de invertir.
Cómo encaja DoorRaise
DoorRaise ayuda a los patrocinadores a reunir capital para edificios de apartamentos de 5 o más unidades entre sus amigos y seguidores, bajo la Rule 506(b) o la 506(c), con documentos estándar de la oferta que cada inversionista puede leer antes de firmar. El escrow está en Enterprise Bank & Trust, un banco asegurado por la FDIC, y los inversionistas aportan su dinero solo por transferencia bancaria. Consulte los precios. DoorRaise no es un despacho de abogados, corredor de bolsa (broker-dealer), asesor de inversiones, portal de financiamiento ni banco, y no representa ni al patrocinador ni a los inversionistas.
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Preguntas frecuentes
¿Una cláusula de exoneración es una señal de alerta?
No. Casi todas las sindicaciones tienen una. Una cláusula con pocas excepciones, junto con una renuncia total a los deberes fiduciarios, merece una revisión más cuidadosa.
¿La indemnización significa que los inversionistas pagan los honorarios legales del patrocinador?
Paga la empresa, así que de forma indirecta sí, con dinero que de otro modo iría a los inversionistas. Una cláusula justa excluye la mala conducta y se paga solo con los activos de la empresa.
¿Puedo negociar estas cláusulas?
Rara vez un inversionista individual puede hacerlo en un solo proyecto, porque todos los inversionistas firman el mismo acuerdo. Algunos piden cartas complementarias sobre otros términos; mire las cartas complementarias (side letters).
¿Qué es la negligencia grave?
Los tribunales la describen como un descuido extremo o una indiferencia temeraria, mucho más allá de un error común. El criterio exacto depende de la ley del estado.
Siguiente paso: mire qué otros derechos tiene en los derechos del inversionista en una sindicación.
Fuentes
- Delaware Code, Title 6, Chapter 18 (Limited Liability Company Act) (en inglés)
- Delaware Code, Title 6, Chapter 18, Subchapter XI (sección 18-1101) (en inglés)
- 17 CFR 240.10b-5, uso de mecanismos manipuladores y engañosos (en inglés)
Esta publicación es información general, no asesoría legal ni de inversión. La ley cambia según el estado. Hable con su propio abogado antes de invertir. DoorRaise no es un despacho de abogados, un corredor de bolsa, un asesor de inversiones ni un portal de financiamiento.